“挂羊头卖猪肉”如何惩罚？ ( 2019年04月21日 )

　　近期，某市食品药品监管局执法人员对一食品经营企业销售的预包装食品“羊肉卷”进行了监督抽检，考试效果表现该“羊肉卷”未含羊肉成份，而是猪肉，但该“羊肉卷”（该“羊肉卷”执行的是企业标准）标签表白的成份是100%羊肉，该局执法人员遂对该食品经营企业尚存的“羊肉卷”予以扣押，并存案查处。

　　【分好比】

　　在对当事人的违法行为的定性和法律适用上，执法人员提出了四种分歧的观点。

　　观点一 当事人经营的以猪肉取代羊肉的食品，其标签标注的肉质成份与实际成份不符，属于标签含有虚假内容，该经营行为违反了《食品平安法》第七十一条“食品和食品添加剂的标签、阐明书，不得含有虚假内容，不得波及疾病预防、治疗功能。出产经营者对其提供的标签、阐明书的内容负责”的规定，属于《食品平安法》第一百二十五条第一款第（二）项的情形，应根据《食品平安法》第一百二十五条第一款的规定进行惩罚。

　　观点二 当事人经营的以猪肉取代羊肉的食品，属于产品内在质量差别格，不应该以标签不符合规定进行惩罚，该食品属于以假充真的食品，该经营行为违反了《产品质量法》第三十九条“销售者销售产品，不得夹杂、掺假，不得以假充真、以次充好，信用，不得以差别格产品冒充合格产品”的规定，应根据《产品质量法》第五十条的规定进行惩罚。

　　观点三 虽然《食品平安法》第三十四条“禁止出产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品”第（六）项“腐败蜕变、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假夹杂可能感官性状异常的食品、食品添加剂”的规定中，只对出产经营“夹杂掺假的食品”作了规定，没有明确规定出产经营“以假充真的食品”的问题，但可以将《食品平安法》第三十四条第（六）项“夹杂掺假”概念作适合的扩大评释，将以假充真视为掺假比例达到百分之百的极端情形。当事人经营以猪肉取代羊肉的食品的行为，违反了《食品平安法》第三十四条第（六）项的规定，属于《食品平安法》第一百二十四条第一款第（四）项的情形，应根据《食品平安法》第一百二十四条第一款的规定进行惩罚。

　　观点四 当事人经营以猪肉取代羊肉的食品的行为，违反《食品平安法》第四条“食品出产经营者对其出产经营食品的平安负责。食品出产经营者应当按照法律、法规和食品平安标准从事出产经营活动，担保食品平安，诚信自律，对社会和公众负责，蒙受社会监督，承担社会责任”及第三十四条“禁止出产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品……（十三）其他不符合法律、法规可能食品平安标准的食品、食品添加剂、食品相关产品”的规定，应依据《食品平安法》第一百二十四条第二款的规定惩罚。

　　【评析】

　　笔者对照赞同第四种观点，理由如下。

　　观点一不符合责任与惩罚相当原则。《行政惩罚法》第四条规定，信息，实施行政惩罚必须以事实为依据，违法行为的事实、性质、情节与社会危害水平相当。本案当事人经营以猪肉取代羊肉的食品，属于食品内在质量问题，不能简单地认定其是虚假标注，而应该以违反食品内在质量的法律规定来科以责任。此类案件不能按标签标识不符合法律要求进行惩罚，因为依照《食品平安法》的规定，在违法情节相似的情形下，经营“掺假夹杂的食品”的法律责任比“标签、阐明书不符合本法规定的食品”要严重，假如按标签标识不符合法律要求进行惩罚，那么会显现部门掺假的法律后果比全部掺假（即以假充真）的法律责任要严重的情形，不符合法律责任的轻重应与违法行为的具体情节相适应的要求，不符合处罚相当的原则。

　　观点二不符合法律尺度斗嘴的适用规则。依照法律尺度斗嘴的适用规则，调整同一对象的两个可能两个以上的法律尺度因规定分歧的法律后果而发生斗嘴的，一般情况下应当依照《立法法》规定的上位法优于下位法、后法优于前法以及特别法优于一般法等法律适用规则，判断和选择所应适用的法律尺度。针对本案经营“羊肉卷”的法律适用而言，《产品质量法》是一般法，《食品平安法》是特别法，因此，应当适用《食品平安法》。且按观点二进行惩罚，也不符合处罚相当的原则。

　　观点三不符合责任法定原则。概况上看符合“入罪，举轻以明重”的法理，认为既然在食品中掺假夹杂都构成违法行为，那么以假充真（即将以假充真视为掺假比例达到百分之百）更应属于违法行为。这种做法或者增补了法律规定的空白，但《食品平安法》并无明确规定“以假充真”的法律责任，上述处置惩罚方式不符合“法无明文规定不惩罚”的法律规定要求。

　　观点四符合法律适用规则。《食品平安法》第四条属于法律原则性规定，《食品平安法》中没有对“以假充真”违法行为科以法律责任，因此可以适用法律原则规定。本案当事人经营以猪肉取代羊肉的食品的行为，属于欺诈行为，违反了诚信原则，同时违反了《食品平安法》第四条“食品出产经营者对其出产经营食品的平安负责。食品出产经营者应当按照法律、法规和食品平安标准从事出产经营活动，担保食品平安，诚信自律，对社会和公众负责，蒙受社会监督，承担社会责任”及第三十四条“禁止出产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品……（十三）其他不符合法律、法规可能食品平安标准的食品、食品添加剂、食品相关产品”的规定，信用，应根据《食品平安法》第一百二十四条第二款的规定惩罚。

　　在此，倡议在当前的修法工作中，进一步完善对食品出产经营过程中出产经营“以次充好、以假充真”的食品等违法行为的法律责任的规定。